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Bulletin juridique : Contrats de construction et COVID-19


avril 1, 2020
Par Lucie Côté
(À noter : La situation face au COVID-19 évolue en temps réel. Depuis la publication originale de ce bulletin, le gouvernement de l'Ontario a émis un décret identifiant certains projets de construction comme des « entreprises essentielles ». Vous devez lire l'ordonnance relative à votre province pour connaître les variations régionales dans la désignation des « entreprises essentielles ».)

Cet article a été initialement publié le 30 mars 2020 dans notre magazine « sœur », le Canadian Consulting Engineer.
https://www.canadianconsultingengineer.com/features/legal-bulletin-construction-contracts-and-covid-19/
Ce court bulletin soulève certaines des principales considérations juridiques liées à la gestion de l’évolution rapide des effets de la pandémie sur l’industrie de la construction.

C’est le 11 mars dernier que l’Organisation mondiale de la santé (OMS) a déclaré le COVID-19 comme une pandémie et, peu de temps après, une situation d’urgence à l’échelle nationale au Canada. La pandémie a des impacts pernicieux qui se répercutent dans le quotidien des gens, jusque dans leur maison. Les entreprises et les industries n’y échappent pas et le secteur de la construction non plus.

En ces temps d’incertitude, tous doivent faire preuve de leadership et de collaboration pour atténuer les impacts sociaux et économiques de cette pandémie, et ce, afin d’être prêts à combattre, ensemble, les effets de celle-ci.

Pour limiter la contagion, les gouvernements ont pris des mesures préventives, notamment en fermant les villes et les frontières, en limitant les voyages non essentiels, en imposant des quarantaines et en procédant à diverses fermetures d’entreprises, conformément aux meilleurs conseils médicaux disponibles.

Advertisment

Pour l’industrie de la construction, cette interruption globale d’exploitation entraînera inévitablement une pénurie de matériaux et de main-d’œuvre et, par conséquent, un retard dans l’achèvement des contrats déjà en cours ou en cours de planification. Déjà, nous voyons des avis de ralentissement.

Ce bulletin soulève certaines des principales considérations juridiques liées à la gestion de l’évolution rapide des effets de la pandémie du COVID-19 sur l’industrie de la construction. Il invite également à prendre une profonde inspiration collective, à faire une pause et à travailler ensemble pour poursuivre les activités économiques vitales pour la santé de notre nation.

Sortez votre contrat et lisez-le
Chaque contrat possède un libellé spécifique qui devrait guider la gestion des retards dus à l’impact de la pandémie. À ce titre, en premier temps, une révision du contrat est recommandée. Les impacts du COVID-19 peuvent être classés comme un retard excusable, un retard entrant dans la catégorie d’un événement de force majeure ou, selon les circonstances, un événement de retard indemnisable.
Un retard excusable n’est pas la faute d’aucune partie et peut être indemnisé ou non. Il permet par contre à une partie de prolonger les délais d’exécution. Les dépenses engagées à la suite d’un retard excusable ne sont généralement pas considérées des « privilèges », à moins qu’il ne réponde à la nouvelle définition étendue de « prix » de 2018, c’est-à-dire qui inclut désormais expressément certains coûts directs causés par des durées d’approvisionnement prolongées.

Les retards excusables ou indemnisables peuvent comprendre « les actes des autorités municipales et gouvernementales, les cas de force majeure ou les retards résultant d’événements imprévus causés au-delà du contrôle – sans être la faute ou de la négligence – de l’entrepreneur, du sous-traitant ou des fournisseurs ».

Lire les termes des directives gouvernementales
Dans le contexte de la pandémie du COVID-19, les actes des autorités municipales et gouvernementales peuvent inclure des ordonnances obligatoires entraînant des blocages généralisés. Notez que les ordonnances « refuge sur place » contiennent des exceptions pour les « entreprises essentielles ». Un cas de force majeure n’échappe généralement pas au contrôle des parties contractantes.

Une clause de force majeure dans un contrat peut dispenser les parties de l’inexécution et les protéger des conséquences d’une exécution tardive ou retardée (et non pas des augmentations de prix qui rendent la réalisation du contrat plus coûteuse).
Pour se prévaloir d’une telle clause, l’événement en question doit avoir été imprévu et non un risque réparti au moment de la rédaction du contrat. Il convient de noter que les clauses de force majeure ne sont pas toutes formulées de la même manière. En ce qui concerne la pandémie du COVID-19, la plupart des clauses de force majeure n’incluront pas littéralement les mots « épidémie » ou « pandémie », mais bien les mots « pénuries de main-d’œuvre inévitables » ou un libellé similaire pour représenter la force majeure. Les parties devraient également prêter attention aux dispositions relatives aux avis du marché. En vertu du contrat à « prix fixe CCDC-2 », un retard exige que l’entrepreneur donne un avis rapide d’une réclamation de retard, c’est-à-dire dans les 10 jours ouvrables suivant le début du retard, pour se prévaloir d’une prolongation. De nombreux contrats stipulent qu’un retard doit affecter le cours normal des activités pour justifier une extension. Par conséquent, il est important de vérifier la formulation du contrat et de prendre des mesures en conséquence.

Le retard ultime : la frustration contractuelle
Le comble de la frustration s’applique lorsqu’un événement survient et qu’il fait que l’exécution du contrat devient quelque chose de radicalement différent de ce qui avait été prévu au départ. Autrement dit, cela s’applique quand le respect des délais est impossible, ou s’ils sont respectés, rien ne répond aux standards prévus dans le contrat. Le comble de la frustration s’applique aussi lorsque toutes les parties concernées sont dégagées de responsabilités.

À cet effet, dans le cas de la pandémie, il est encore trop tôt pour savoir si les mesures du gouvernement auront complètement fait dérailler l’exécution contractuelle. En ce moment, nous devons voir la situation économique actuelle comme « sur pause » et reconnaître que celle-ci ne signifie pas que les activités économiques ne pourront pas reprendre bientôt.
Comme dans le cas des événements de force majeure, ce point est également une considération importante au moment de rédiger le contrat. « Un contrat n’est pas irréversible si l’événement en question avait été envisagé par les parties au moment de la rédaction de celui-ci ou que les parties avaient délibérément choisi de ne pas ajouter cette probabilité dans le contrat. »

Tenue de dossiers
Le 13 mars dernier, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international a délivré plus de 4 000 certificats pour force majeure, couvrant ainsi une valeur totale de contrat de 330,8 milliards de yuans, soit plus de 66 milliards de dollars.
Pour démontrer l’impact de la pandémie du COVID-19 au Canada, des documents détaillant les effets sur l’exécution d’un contrat de construction pourraient fournir une mesure de protection aux intervenants de l’industrie de la construction et ainsi permettre de faire des réclamations de retard.

À cet effet, il devrait exister un système de suivis pour l’enregistrement de tous les effets dans les zones du projet, les actions gouvernementales (telles que les quarantaines, les interdictions de voyager ou les ordonnances de « refuge sur place ») et toutes les pénuries d’approvisionnement dues à la pandémie du COVID-19.
Ainsi, une partie pourrait être dispensée concernant les délais d’exécution en vertu du contrat, excusant ainsi les retards et autres impacts.

Prendre les mesures nécessaires
Indépendamment si l’on parle d’un cas de force majeure ou de retard excusable, les parties sont tenues de prendre toutes les mesures raisonnables pour récupérer les pertes ou empêcher des pertes supplémentaires.

L’obligation d’agir de bonne foi
Chaque jour, nous entendons parler de nouveaux cas liés au COVID-19 dans le monde et des nouvelles mesures gouvernementales visant à prévenir les décès et à permettre aux établissements de santé de faire face au nombre croissant de patients. Personne ne peut spéculer avec une réelle précision sur l’ampleur de l’impact de la pandémie.
En cas de gestion des crises, les parties peuvent souhaiter conclure un accord formel de « statu quo », qui peut permettrait de suspendre toutes les obligations administratives et de promouvoir la coopération pour résoudre les problèmes, plutôt que de se battre pour la répartition des risques. Un tel accord n’est pas nécessaire pour se conformer à « l’obligation d’agir de bonne foi », mais il peut aider à démontrer que les parties ont fait de leur mieux pour agir de bonne foi.

Conclusion
Du point de vue de la gestion des contrats juridiques, certaines étapes seraient à considérer dans le contexte de la pandémie du COVID-19. Il serait important de vérifier que le contrat propose une formulation qui traite des retards et des conséquences déjà convenues lors d’événements particuliers ou hors du contrôle d’une ou de plusieurs parties. Il serait intéressant de considérer élaborer des préavis concernant toute disposition de retard dans le contrat ou d’enregistrer et se conformer aux dispositions de préavis. Également, le développement des protocoles internes visant à avoir une documentation précise concernant les impacts de la pandémie du COVID-19 sur votre entreprise serait un atout considérable.

Gardez les voies de communication ouvertes avec vos homologues de la construction et, si possible, engagez de manière proactive des efforts pour rechercher un accord de collaboration pour atténuer les impacts de la pandémie dans des mesures raisonnables et réalisables, selon votre situation particulière.

Andrew J.Heal, J.D., L.L.M., est associé chez Heal & Co. LLP.